Dissenso Jurisprudencial - Cloreto de Etila.

Amigos,

Continuando no propósito de informar as divergências entre a jurisprudência das Cortes Superiores, apresento o tema do dissenso de hoje, acerca da atipicidade, ou não, do crime de tráfico de cloreto de etila, o popularmente conhecido lança-perfume, por conta da exclusão desta substância do rol de entorpecentes.

Como se sabe o tipo tráfico de drogas, elencado no art. 33, da Lei no. 11.343/2006, é um tipo penal em branco, visto que a definição sobre o elemento constitutivo do tipo, qual seja, droga, encontra-se em uma outra lei ou regulamento. Em nosso país, tal definição é feita por intermédio de Resoluções, expedidas pelos órgãos de saúde pública.

Em 06.12.2000, foi editada a Resolução RDC no. 104, que excluiu o cloreto de etila do conceito de drogas. Entretanto, uma semana depois foi editada nova resolução, incluindo-a no rol de substâncias alotrópicas.

O Superior Tribunal de Justiça inclinou o entendimento segundo o qual “não é possível falar-se em abolitio criminis, em virtude da "exclusão, pela Resolução RDC 104, de 06/12/2000 (...), do cloreto de etila da Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil" (HC nº 79.916, Ministro Felix Fischer, DJ de 1º.10.07).”, haja vista que “A Resolução nº 104/2000, editada pelo Diretor da ANVISA, foi considerada ato inválido, por não ter sido referendada pelo colegiado, não sendo apta, portanto, a produzir efeitos no mundo jurídico.”(AgRg no REsp 819.757/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 04/10/2010)

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal entende em sentido diametralmente oposto, como noticia a ementa do julgamento do HC 94397, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Tráfico de entorpecentes. Comercialização de "lança-perfume". Edição válida da Resolução ANVISA nº 104/2000. Retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância. Retroatividade da lei penal mais benéfica. HC concedido. A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA nº 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal. (HC 94397, Relator:  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-02 PP-00237.

            Verifica-se, pois, as decisões diametralmente opostas, no âmbito da Corte Suprema.

            Não obstante, é fácil concluir que, ao contrário do entendimento perfilado por Mirabete e Damásio de Jesus, a conclusão unânime dos Tribunais Superiores é que a alteração da norma integradora do tipo penal em branco implica na hipótese de abolitio criminis.